再坚持一点，下一步就是奇迹
——高某传播淫秽物品牟利案办案札记
偶然接案
2018年5月21日，我刚刚结束早上半天的庭审，走出法庭赶紧拿出手机处理待回信息，满屏的未接电话和微信留言，有些是催问案件进展的当事人家属的电话，有些是助理请示工作的微信，唯独一个来自“广东电白”的一个陌生号码显得很突兀，一连打了五个未接来电。因为最近几年上海警方对网络诈骗、电信诈骗等类型犯罪频频出手，所以刑事立案的数量呈现爆发式增长，我们辩护的案件数量也在不断增加，虽然犯罪嫌疑人来自全国各地，但是有个地名却显得尤为高频，那就是“广东电白”。所以直觉告诉我有可能是案子来了，电话回过去刚响了2秒立刻就有人接通了电话，一位中年女士说着一口标准的“广普话”声音急促开门见山：“您是马律师吗?”“我是，您请讲!”“马律师您好!我在网上看到了您办过很多关于传播淫秽物品的案子，结果都很棒!这次您能不能帮帮我的儿子，他还小才刚满20岁，一直待在我们身边做事，从来没有出过远门，四个多月前被上海警察给抓走了，说是在网上传播色情视频，涉嫌犯罪，简直难以相信!”“被抓四个多月你们没有请过律师吗?”说到这里，家属情绪开始激动起来，边哭边说：“我肠子都快悔青了!当初我儿子刚从家被警察带走的时候我就问警察要不要请个律师去上海?警察说请什么律师?!不要浪费钱了!你儿子的事不大，最多就是四到六个月就放回来了!但是昨天我接到上海那边法院的电话问我请律师了没有?我说没有，法官直接跟我讲这个案子可能要判的很重，建议你们家属自己请律师吧，我们就不安排法律援助了!听到要判得很重，我的脑子‘嗡’的一下要炸了!于是我弟弟劝我抓紧找一个上海的律师，可是我从来没去过上海，举目无亲，只能托我弟弟在网上看看，他在中国裁判文书网上看了很多相关罪名的判例，看到您这方面做得成功，所以就联系上您的律所，是前台给了我您的电话......”
首次会见
在接受家属的委托的当天，我就见到了当事人高某，一张娃娃脸、话不多很腼腆，看起来还是个孩子，如果不是因为本案，他这个年龄应该刚刚走进大学校园。听说我是妈妈委托的律师，他就像远途归家寻母的孩子，瞬间哭成了泪人!因为常年办理刑事案件，生离死别见得多了，内心也变得坚硬很多。但是我并没有打断他，因为他压抑太久需要释放，一番安慰之后，切入正题。我详细询问了案发经过以及到案之后侦查和审查起诉阶段的提审、定性、以及量刑建议等情况之后，才发现这个案子比想象的要严重得多，起诉书已经送达当事人，起诉书指控当事人涉嫌传播淫秽物品牟利罪，涉案视频部数517部，目前只有一个坦白情节，建议量刑十年到十一年。
紧急申请延期开庭和阅卷
从看守所出来已经是下午五点了，因为考虑到当事人已经收到起诉书半个月左右了，而且起诉书上已经明确了建议量刑，经验告诉我开庭时间基本上已经确定好了，需要抓紧联系法官申请延期!电话拨通，五点了法官居然没有下班!谢天谢地!说明了情况后，法官表示要看看排庭情况，还要跟公诉人商量后再答复我。此时离预定的开庭时间还有12天，时间太紧!我一方面书面提交《延期开庭申请》，另外为了能够尽快阅卷，第二天早上八点就赶到法院等着开门(为了防止法官早上有庭，趁他们八点半一上班就见上面)。但是碰巧法官早上不在法院，只是安排书记员搬来卷宗给我阅看，因为家属委托的太晚，我们错过了在检察院直接刻录光盘的便利，只得用手机在那一张一张的拍，消耗了半天的时间。根据以往的经验，对于这种视频部数达到特别严重情节的，要想降格处罚除了寻找法定减轻处罚情节的理由之外，就只剩下辩护人亲自阅看用于鉴定的视频检材，进行逐个的甄别、筛查，以期找到重复、无法正常播放、无获利、有争议但不属于色情内容等等问题视频，作为申请减除部数的理由。本来书记员是只允许律师在法院用公用的电脑阅看，我跟书记员沟通：“在法院这个环境下阅看视频，我怕自己也涉嫌传播淫秽物品罪!”书记员说：“那没办法，我们法院没有这个先例!”俗话说“阎王好过，小鬼难缠!”既然如此，我只能直接找法官谈，后经反复协商才获得法官的同意，拷贝了所有视频检材。接下来就是一个冒牌“鉴黄师”的细致工作了，有同行开玩笑的说：“你这个案子办的值啊!”其实，见多不怪，就像法医做多了尸检，自然也就不会恐惧尸体。对于已经作为鉴定结论的“淫秽视频”，我通常都是报以怀疑的态度，因为“鉴黄师”也不一定会每个视频都逐个打开仔细鉴别，反而有一种先入为主的成分在里面，赌得就是他的百密一疏嘛!我把自己关在办公室里一整天，对目前认定的517部视频逐个进行比对、筛选，功夫不负有心人，最终得出了一个让人兴奋的结论：6部重复、4部打不开、9部属于“前奏”型争议视频，加起来共计19部可以争取剔除，如果能够得到法院的认可，那么视频个数将会从517部降到498部，当事人就有了十年以下甚至接近三年的可能性。我对问题视频进行逐一编号，写成《法律意见书》，向主审法官和公诉人各递交了一份，等待了三天之后，收到了法院的答复：“1、同意延期开庭，具体开庭时间另行通知!2、不同意辩护人的关于减除19部涉案视频的意见，理由是辩护人不具备鉴定资格，所提问题视频不具备客观性、合法性，因此本院不予采纳!”一盆冷水从天而降，透心凉!
悲剧的家庭
这个当事人高某出生在广东电白的一个贫困家庭，父亲身患绝症，常年卧床不起，整个家庭都依靠其母亲在乡办工厂打工维计，高某今年刚满19岁，本应该属于即将步入大学的年纪，却早在初中时期就辍学回家，跟随其母在工厂打工，以贴家用。然而才有了本案发生的背景。
反复会见，推敲细节
法院的答复一度让我很受打击，重整思路，还好时间来得及。心有不甘还是决定再次去法院做个“不速之客”，在没有预约的情况下“碰巧”在法院的审判楼里遇到了余法官，一位很干练的女法官，我开诚布公表明来意，希望法官能够考虑到高某的家庭情况以及年少无知给条出路，法官说话也很直接：“我也想拯救这个孩子，但是你要给我一个法律上说得过去的理由，上次你提的删除问题视频的意见，我是表示接受的，但是跟公诉人一沟通，他坚决反对，我也没办法!反正还有点时间，你可以再找找其他理由!”从法院回来之后，我一直在想：“其他理由?”现在我需要一个减轻处罚的理由，那就只能从法定减轻情节入手，于是我决定还是从当事人那里开始，继续会见。
再次见到当事人，小伙子依然不苟言笑，一脸憨厚。我让他回想整个案子细节，他平铺直叙，与往常无异，就在会见快结束的时候，他讲到：“被抓的当天，我女朋友在屋里玩手机，我在厨房做饭，手机是我女朋友的，发淫秽视频的微信也是我女朋友的，警察来的时候先抓的我女朋友，是我主动承认是我使用这部手机发视频的!”我心里一惊，之前怎么没有问到这个细节!这个很重要的细节，这个似乎可以认定“自首”的法定情节!找到了!于是，我决定再赌一把，赌法官有心帮他就采纳!
剑拔弩张，温情收场
经过近一个月的准备，终于迎来了开庭!按流程一步步的进行，公诉人开始是“寸土不让”，法庭调查环节，在主观明知、获利数额较大、传播淫秽视频情况特别严重等情节上面纠缠。对于辩护人而言，关键核心只有一个，那就是使尽浑身解数来唤醒检法的那颗麻木了的“同情心”，进而接受辩护人关于“高某构成自首情节，依法应当减轻处罚!”的辩护意见。公诉意见发表结束之前，公诉人的声音明显变得缓和很多，但是还是说出那句很不愿听到的“建议法庭对其判处有期徒刑十年以上十一年以下……”，旁听席上哭声早已撕心裂肺，一个可怜的女人，她一生中最重要的两个男人，一个即将病逝，一个即将入狱十年，绝望悲凉充斥着整个法庭。辩护人细细讲述了这个可怜家庭的可怜之人的故事，讲到高某的犯罪的背景，讲到高某的社会表现，讲到高某的年少无知，讲到高某的视频争议，最后导入高某被抓获的经过，论证了他构成自首的可行性!整个辩护意见中反复六次提到“恳请合议庭、恳请公诉人……”，我捕捉到一个细节，就是法官目不转睛的注视着我，眼神里流露出温情，而此时的公诉人也开始有了纠结的表情。最后辩护人大胆的提出了“综上所述，辩护人建议法庭对高某判处有期徒刑三年，并适用缓刑!”，法庭突然安静了下来，安静的让人紧张!审判长余法官示意公诉人后宣布休庭，待合议庭评议之后将当庭做出宣判!余法官招手公诉人一起到后庭商议，十分钟过去了，二十分钟过去了，还不见法官和公诉人进来，家属越等越绝望，又开始失声痛哭。但是作为辩护人，我却看到了一丝生的希望!这说明他们对这个案子在进行认真的磋商!接近三十分钟的样子，合议庭成员和公诉人陆续回到位置上，我又发现了一个细节，法官和公诉人居然都面带微笑?!我心里忍不住的激动涌上心头!果然，审判长宣告评议结果:“经本庭审慎评议，采纳辩护人关于高某自首情节的辩护意见，并考虑高某违法行为的家庭背景，同时出于挽救青少年的立法本意，决定判决如下，被告人高某犯传播淫秽物品牟利罪罪名成立……判处被告人高某有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元……”我在听，没听错!天哪!这场辩护简直是豪赌，赌的是“人性之美”!让我再次相信司法者也是有温度的!“前面是黑暗的深渊，后面是自由的光明”，恭喜你，自由了!
律师简介:马政鹏律师，毕业于南京大学法学院，上海明伦(苏州)律师事务所，执行主任，刑辩委员会主任，上海市浦东新区司法局法律讲师、上海市开放大学客座讲师、中共苏州市姑苏区律师协会第六联合支部书记。多年致力于刑事辩护的理论和实践研究，目前办理的刑事案件多达两百多起，其中有些案件轰动上海乃至全国，例如:上海“杀妻藏尸”案、周某特大贩卖运输毒品(30公斤冰毒)案等，均获得较好的辩护效果。刑辩之路，任重道远!
