一、惩罚性赔偿立法背景
惩罚性赔偿是相对于补偿性赔偿而言的，对侵权人因侵权行为判处多出实际所得收益的赔偿方式。“知识产权惩罚性赔偿制度研究”是最高人民法院2019年度司法研究重大课题，该课题研究为《解释》的起草打下了良好的基础。此后，惩罚性赔偿制度的法律修订和政策制定工作加速推进。2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》、2020年修正的《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国著作权法》等知识产权部门法均增加了惩罚性赔偿条款。2020年公布的《中华人民共和国民法典》规定了知识产权惩罚性赔偿制度，标志着惩罚性赔偿在知识产权领域实现“全覆盖”。此前，2013年修正的《中华人民共和国商标法》、2015年修正的《中华人民共和国种子法》在立法上率先确立了惩罚性赔偿规则。2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，细化了在知识产权领域适用惩罚性赔偿制度的相关规定。
二、知识产权侵权特点
知识产权侵权便捷、维权成本高。尤其在互联网环境下，侵权行为变得更加简单，只需点击鼠标的功夫，就可能侵害别人的知识产权。侵权行为发生后，权利人很难发现侵权行为，想取得侵权证据来证明自己的诉求则难度大、成本高。根据近几年案件数量，侵害著作权、商标权案件是为主要的类型，其次是侵害专利权纠纷和商业秘密权纠纷。此外，反不正当竞争纠纷和垄断纠纷案件也在不断增加。而且部分知识产权侵权案件，会涉及到权利确权的行政案件，尤其是侵害专利权案件，以及侵害商标权案件，会涉及到民事与行政的综合交织。
三、民法典中知识产权惩罚性赔偿条款概述
知识产权惩罚性赔偿条款是民法典新增条款之一。惩罚性赔偿指的是加害人给付受害人超过其实际造成的损害数额的金钱赔偿，具有补偿受害人、惩罚加害人并遏制侵权的作用。民法典共制定了三条惩罚性赔偿的条款，分别是：第1207条产品责任的惩罚性赔偿条款；第1232条环境污染与生态破坏的惩罚性赔偿条款；第1185条知识产权惩罚性赔偿条款；因此，第三条是本文的重点。
民法典第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”可见，适用该条款需要满足两个构成要件：主观要件为“故意侵权”，客观要件为“情节严重”。
四、惩罚性赔偿疑难问题
（一）关于如何适用“故意”和“恶意”
故意在实务当中有不同的表述形式，无论是侵权恶意、主观意图、主观恶意等类似的表述，其都是故意这一个概念。《司法解释》第三条：人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：（1）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（3）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（4）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（5）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（6）其他可以认定为故意的情形。
我国现行《民法典》《专利法》《著作权法》的主观要件中包含故意，《商标法》《反不正当竞争法》的主观要件中包含恶意。《民法典》是一般法，《专利法》《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》是特别法。根据《立法法》，特别法优于一般法的规定，《商标法》《反不正当竞争法》对惩罚性赔偿的主观要件与《民法典》规定不一致的，应当采用《商标法》《反不正当竞争法》的规定。
因此，对于知识产权惩罚性赔偿条款中的主观要件，我国立法中存在两种表述：“故意”与“恶意”，那么就引出一个问题：“恶意”与“故意”的联系与区别是什么？
首先，民法典中未对该“故意”作出界定，但通说认为，“故意”分为“直接故意”与“间接故意”，前者指的是明知自己的行为会发生损害他人的结果，但却希望或追求损害结果的发生；后者指的是虽不追求造成某种损害后果，但却放任损害结果的发生。其次，虽然对于“恶意”未有法律法规的明确解释，也没有被普遍认可的通说观点，但是，据有关商标法修改参与者和起草者解释，商标法关于侵权惩罚性赔偿的“恶意”规定参考了英美法系相关理论，“恶意”通常是指行为不但侵害了权利人的合法权益，而且行为本身是“邪恶”的，在道德上应当予以谴责。同时，北京市高院在2020年发布了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，其中列举了可认定为“恶意”的具体行为，总结而言具有以下几种客观表现：1.多次侵权；2.经警告后仍侵权；3.明知而侵权；4.行为表现特别恶劣。由上述客观表现可以推知，侵权人主观上存在顶风作案、屡教不改的心理态度，在“故意”的基础之上多了对法律的蔑视。综合上述，“故意”与“恶意”均是指明知行为侵权仍然故意为之，即明知故犯。但“恶意”为故意中的严重者，出于对法律和对他人合法权利的蔑视，强调道德上的可谴责性，比“故意”更为恶劣。
（二）对“情节严重”的理解
“情节严重”的认定《司法解释》第四条：被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（1）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（2）以侵害知识产权为业；（3）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（4）拒不履行保全裁定；（5）侵权获利或者权利人受损巨大；（6）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（7）其他可以认定为情节严重的情形。
《知识产权惩罚性赔偿解释》第四条规定了“情节严重”的判断标准，其中规定了人民法院应当综合考虑“侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素”。通常而言，侵权手段公开（例如积极参加展会）、侵权次数多（例如多次、重复侵权）、侵权行为持续时间长、地域范围广、规模大、后果严重等均是侵权行为本身情节严重的表现，而侵权人在诉讼中的负面行为是存在诉讼恶意的表现。设立“情节严重”这一要件有利于防止惩罚性赔偿的泛化，确保罚当其责。若行为人的侵权行为并不恶劣或并未造成严重后果，适用一般的损害赔偿原则即可，没有必要使行为人承担超出其所造成的损害的处罚，矫枉过正。
（三）对惩罚性赔偿“基数”与“倍数”的理解
惩罚性赔偿和传统民法上的补偿性赔偿、填平性赔偿不同，其赔偿数额高于被侵权人实际损害的数额。《牛津法律大辞典》将惩罚性赔偿定义为“惩罚性赔偿是对补偿性损害赔偿加以补充的一种重要的损害赔偿方式，是针对被告蓄意的、严重的或者野蛮的侵权行为，法官或者陪审团进行的否定性评价”。由此可见，补偿性赔偿是原则，惩罚性赔偿是例外，是对填平性赔偿的补充。《惩罚性赔偿解释》明确了适用惩罚性赔偿的主观要件和客观要件，并分别列举了主观要件、客观要件的考量因素及具体表现形式。然而，《惩罚性赔偿解释》并未细化规定惩罚性赔偿计算方法。
一般而言，惩罚性赔偿计算方法遵循以下公式：
惩罚赔偿额=基数×倍数
其中，基数的计算以权利人的补偿性赔偿额中的实际损失为准；倍数的计算需综合考量各种因素，往往难以确定。
1、关于“基数”的计算
《商标法》、《反不正当竞争法》和《种子法》明确规定了基数计算方法的先后使用顺序，即先按照实际损失确定，难以确定的按照侵权获利确定。
《著作权法》和《专利法》对基数的计算方法未规定先后使用顺序，即按照实际损失或者侵权获利确定，上述两者都难以确定的，《著作权法》参照权利使用费推定，《专利法》参照专利许可费推定。
“基数”的认定《司法解释》第五条：人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。
人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。不同基数的计算分别可以考虑的因素如下：
1. 以原告实际损失数额为计算基数在确定权利人因被侵权所受到的损失时，可考虑的因素：（1）权利人商品销售减少量或侵权商品销售量与权利人商品单位利润的乘积；（2）权利人商品价格下降数与权利人商品单位利润与该商品销售数量的乘积；（3）权利人因用户数量下降所导致的损失；（4）权利人为其所诉请保护的知识产权已实际支出的研发成本；（5）权利人为修复商誉已实际支出的合理广告费。
2. 以被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数在确定侵权人因侵权所获利益时，可考虑的因素：（1）侵权产品销售量与该产品单位利润的乘积；侵权产品单位利润无法查明的，按照权利人商品的单位利润计算；（2）侵权人的营业利润与被诉产品所占比重与该产品销售数量的乘积；（3）侵权人自认的销售数量及价格；（4）公证书显示的产品销售数量、评价数量及价格；（5）侵权人被行政管理部门查处的侵权产品数量及价格；（6）侵权人相关专用账户的资金流水情况；（7）侵权人纳税情况、增值税开具及认证情况；（8）侵权人网站、宣传资料、年度报告等公开披露的相关数据。
3.以许可费倍数作为计算基数在认定合理许可使用费时，可考虑的因素：（1）有无签订许可合同，许可合同是否备案；（2）许可合同是否实际履行，有无支付凭证；（3）许可合同的对象、许可的方式、范围、权限与被诉侵权行为的关联性；（4）许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、关联关系等利害关系或交叉许可等特殊商业关系；（5）许可费是否受到外在因素的影响，如许可人或被许可人受到破产清算、并购重组或涉及重大诉讼。
4. 以裁量性方法确定基数在侵权行为可分的情况下，计算侵权损害赔偿时，既存在可以较为精确计算权利人损失或者侵权人获益的部分，又存在难以计算权利人损失或者侵权获益的部分的，可以对前者适用以权利人损失或者侵权人获益计算赔偿，该部分可适用惩罚性赔偿。对后者适用法定赔偿，该部分不能适用惩罚性赔偿。经当事人举证、法庭调查取证等方式仍无法精确计算权利人因被诉侵权行为所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获利益，亦无可参考适用的许可费时，可根据在案证据概括计算确定惩罚性赔偿的赔偿基数。
在裁量确定知识产权侵权纠纷惩罚性赔偿的基数时，应综合考虑的因素：（1）权利人请求保护的权利的创造性、显著性、知名度；（2）权利人产品或作品的市场价格、销售数量、利润情况的变化情况以及涉案权利的贡献程度；（3）被诉产品或作品的市场价格、销售数量、用户评价数量、利润情况以及所涉权利对被诉产品或作品利润的贡献程度；（4）侵权人的经营类型、经营方式、经营规模、线下店铺的地段及档次、线上店铺的关注量、收藏量、会员数量；（5）权利人用户数量下降导致的会员费、点播费等损失情况；（6）权利人商誉、社会评价的降低程度。
在裁量确定侵害商业秘密纠纷惩罚性赔偿的基数时，应综合考虑的因素：（1）商业秘密的许可使用费、转让费；（2）商业秘密的种类及创新程度；（3）技术秘密的研发成本、经营信息的获取成本；（4）商业秘密在终端产品所占的比重；（5）商业秘密可保持竞争优势的时间及权利人的合理预期收益。
另外，关于法定赔偿是否适用于惩罚性赔偿的基数的问题。
法定赔偿通常是在被侵权人已经全力履行证明义务，侵权的事实已经没有争议，但对于赔偿金额没有完全证明清楚的情况下，法官为了保护被侵权人的利益，在法定赔偿金额内酌情判定的合理赔偿金。
法定赔偿具有以下两个特点：第一，顺位上一般是排在最后。因法定赔偿相对权利人损失、侵权人所得收益、许可使用费而言，对证明力的要求最低，所以立法者对法定赔偿采取的是慎用原则，通常是在原告无法全部证明清楚自己的诉求，但基于知识产权举证难度大的特点，不判赔又显失公平的情况下，对被侵权人诉求的部分支持。比如我国《专利法》规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。”第二，法定赔偿体现的法官主观性较高。刑法领域的证明标准是排除一切合理怀疑，才可以对被告判处刑罚。民法领域只需证明到高度盖然性程度，证据、待证事实之间的逻辑关系存在较大可能性，诉求就可能得到支持。在评判法定赔偿个案的过程中，法官的背景知识、社会阅历乃至内心公平正义对判决结果都有影响，体现了较大的主观性。
因此，侵害知识产权惩罚性赔偿的适用，应当以可以确定的赔偿额为基数计算。这一立法旨意的解读，主要建立在对我国知识产权现行立法对侵权损害赔偿制度安排的统筹理解基础之上。惩罚性赔偿是对填平性赔偿的补充，法官根据案件情况采用基数的一定倍数对侵权人的侵权行为处以金钱惩罚。因此，惩罚性赔偿具有谦抑性的特点，计算基数应采用证据证明清楚了的数额，但法定赔偿是估计值，不应作为惩罚性赔偿的计算基数。
2、关于“倍数”的计算
《惩罚性赔偿解释》第六条规定人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。
显然，《惩罚性赔偿解释》仅规定惩罚性赔偿的倍数计算的考虑因素，并未给出具体的计算方法。法院需要运用自由裁量权根据个案具体情况综合判定。因此，研习总结判例对惩罚性赔偿的倍数计算方法探究具有重要意义。需要特别关注的是《惩罚性赔偿解释》第六条第二款的规定，惩罚性赔偿在民事纠纷领域独立适用，并不遵循“一事不再惩罚”。相反，已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕的行为人仍然侵害知识产权的事实可以用来证明侵权人具有主观恶意。在广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案中，虽然侵权人已经在关联刑事案件中被处以罚金，但是最高院仍然顶格适用5倍惩罚性赔偿。
（四）关于如何防止惩罚性赔偿制度被滥用
为确保正确实施知识产权惩罚性赔偿制度，避免实践中的滥用，一是明确惩罚性赔偿的适用要件。《解释》对适用惩罚性赔偿的范围、请求内容和时间、主观要件、客观要件、基数计算、倍数确定等作了明确规定，涵盖了惩罚性赔偿适用的全部要件，提供了明确的操作指引，也给当事人以稳定的预期，确保惩罚性赔偿制度在司法实践中用好、用到位，从裁判规则上为防止惩罚性赔偿被滥用提供了保障。二是通过典型案例加强指导。最高人民法院近期将专题发布知识产权惩罚性赔偿的典型案例，以便进一步准确把握《解释》条文的含义，指导各级法院正确适用《解释》。今后，最高人民法院将不断总结审判经验，进一步推动完善惩罚性赔偿制度，切实阻遏严重侵害知识产权行为。
五、案例分析
对案号为（2020）最高法知民终357号，侵害实用新型专利权纠纷，“一种一体式自拍装置”实用新型专利（专利号ZL2014xxxxxxxx.x）的分析看出，人民法院适用专利法第六十五条法定赔偿时，对侵权行为、侵权情节等因素予以考量。
1.侵权行为：人民法院在审理专利侵权案件中应区分侵权行为的性质，合理确定侵权人应当承担的法律责任，积极引导专利权人从侵权产品的制造环节制止侵权行为。
2.侵权情节：侵权人在被生效判决认定其实施的相关行为侵害他人专利权后，仍继续实施侵害该专利权相关行为的，应当认定该侵权人具有侵害他人专利权的故意。对于此种故意侵权、重复侵权的严重侵害他人专利权的行为，应当在法律规定的幅度内从高确定法定赔偿数额。因此，本案侵权人主观上具有侵害涉案专利权的故意，且重复实施了侵害涉案专利权的行为，属于侵权情节严重的情形，应当在法律规定的幅度内从高确定法定赔偿数额。
由本案也可以看出，坚持严格保护是我国知识产权司法保护的基本定位，根据专利权的创新程度高低、侵权行为情节轻重等，合理确定保护范围和保护强度，实现科技成果类知识产权保护范围和强度与其创新高度和贡献程度相适应，达到鼓励创新，制裁故意侵权，维护公平有序的市场竞争秩序的目的，是落实严格保护的应有之义。
结语
全面落实惩罚性赔偿对于知识产权司法实践具有重大意义，在实践中需要综合考虑相关因素，并结合全案的情况判断是否需要予以支持，未来司法实践中的案例将会对适用条件进行更为清晰和明确的阐明。2020年公布的《中华人民共和国民法典》规定了知识产权惩罚性赔偿制度，标志着惩罚性赔偿在知识产权领域实现“全覆盖”， 从党中央决策部署到法律规定，我国知识产权惩罚性赔偿的制度构建日臻完善，知识权惩罚性赔偿的价值意义日益凸显。随着司法实践不断的深入，有关知识产权惩罚性赔偿中的构成要件、基数和倍数计算，以及防止惩罚性赔偿制度被滥用等问题都将会不断解决和完善。
作者：黄斌斌
