"人是人他妈生的，妖是妖他妈生的"是周星驰电影《大话西游》中的台词。这句话强调了人和妖的出生来源不同，但都来自于各自的“妈”。但在一种场景下，有的孩子还真的说不出来谁是妈妈。这种情况就是——代孕。

基本案情

近日，“18岁儿子跳楼自杀父亲想去代孕被女儿举报”登上热搜，或引人同情，或让人直呼狗血，其公众关注度已超出对吃瓜的范围，让“代孕”成为一个全社会热议的公共话题。

虽然代孕在中国被明确禁止，但地下代孕市场仍然活跃。代孕或许能帮助到一众人士，听看起来很美好，已经获得“天使”的或者正在筹划代孕的“代孕父母”们是否有关注到代孕的法律风险呢？

案例解读

虽然我国当前对代孕行业的法律规范不尽完善，但“代孕父母”的法律风险会因此降低，具体有行政风险、民事风险、刑事风险等几个方面。

（一）行政处罚风险

我国法律规范是禁止“买卖”配子、受精卵、胚胎或胎儿组织的活动的。实践中，又有部分“代孕父母”会有第三方精子、卵子、胚胎的需求。如有购买行为，则事实上已经涉嫌违法，极有可能被行政机关处罚。

（二）民事法律风险

由于代孕协议无效，双方当事人之间无法通过合同来明确各自的权利和义务，如果出现争议或纠纷，当事人无法依据该合同在法院寻求司法救济。

此外，还有父母身份的确认问题，在司法实践中，通常将分娩者视为孩子的生母，即代孕妈妈为孩子的生物学母亲，但代孕还涉及意向父母或合同方。这种情况下，涉及确定父母身份的问题会非常复杂，因为没有法律条款支持代孕协议，由此产生的亲子关系难以通过正常途径确定，在不经诉讼的情况下，即便代孕协议各方暂时按照代孕协议履行自身义务，也可能在后续的履行过程中产生新的纠纷。

最后，在中国法律体系内，代孕妈妈不受法律保护，代孕妈妈的合法权益可能受到侵害，例如人身健康权、生育权、人格尊严权等。由于代孕协议无效，代孕妈妈无法通过法律途径维护自身的权益，她们的健康和经济权益很容易被侵害。

（三）刑事处罚风险

在代孕活动中，如“代孕父母”的行为可能因此而引发刑事风险。实践中，常见的罪名有：

非法行医罪：代孕过程中如果涉及未经许可且不符合医疗卫生管理部门规定的行医行为，组织、实施代孕技术，可能构成非法行医罪。

非法经营罪：非法代孕活动可能涉及非法经营，尤其是当相关机构或个人为代孕提供服务并从中获利时。如果这些活动被认定为无照经营或者违反国家规定的营业项目和规模，相关人员可能会被追究非法经营罪的责任。

拐卖儿童罪、收买被拐卖的儿童罪：如果代孕涉及金钱交易，则可能构成拐卖儿童罪、收买被拐卖的儿童罪。

遗弃罪：如果代孕妈妈或意向父母在孩子出生后将其遗弃，则可能构成遗弃罪。

代孕过程中还可能存在其他刑事犯罪问题，例如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、强迫卖淫罪、强奸罪、非法拘禁罪等。

法条依据

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《中华人民共和国刑法》第三百三十六条 【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

第二百四十条 【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

第二百六十一条 【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

马政鹏律师

上海明伦（苏州）律师事务所，执行主任，明伦律所马政鹏律师团队带头人，刑辩委员会主任，上海市浦东新区司法局法律讲师、上海市开放大学客座讲师、中共上海明伦（苏州）律师事务所支部委员会党支部书记。

多年来致力于各类法律疑难案件的理论研究和实践操作，代理过多起全国著名疑难案件，拥有丰富的执业经验。

马政鹏律师团队

是上海明伦（苏州）律师事务所骨干力量，以团队化的运营方式办理每一起案件，专业、精准和高效的原则贯彻于每个案件，在刑事辩护、合同纠纷、婚姻家事、劳动人事、企业法律顾问等领域有丰富的实践经验，获得了社会广泛好评。