“股权代持”作为一种商业安排，在实践中并不少见，它并非一个法律意义上有概念界定的名词，之前历届《公司法》，其实并无明文规定“股权代持”。新《公司法》在股东权益保护、公司治理结构等方面作出了诸多改进，将对股权代持产生一定影响，与之带来的是在实务中会出现新的法律纠纷和争议，增加了合规成本和风险。
实际出资人选择股权代持方式进行投资的主要规避原因，包括规避法律法规对于投资者身份的限制，股权激励、资产隔离、规避关联交易、竞业禁止及同业竞争等的限制等。实际出资人与名义出资人是一种委托代理关系。股权代持协议就是一种委托代理协议。在股权代持中，实际出资人对目标公司出资并享有投资权益需要通过名义股东（名义出资人）实现。那么之于实际出资人，应关注哪些风险？
一、代持协议无效风险
目前司法实践并未禁止股权代持行为，但股权代持协议存在被认定为无效的风险。
《公司法司法解释三》第二十四条：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”。
新《公司法》第一百四十条第二款规定：“ 禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票 ”。首次将“股权代持”这一概念在法律中明确规定，体现了新《公司法》对上市公司代持行为的否定，表明了法律对部分情况下股权代持的负面态度，该条应当解释为“原则上有效、例外无效”。
在司法实践中，除法定情形下股权代持协议被认定无效外，股权代持双方当事人基于双方真实意思表示，达成合意签订股权代持协议应认定有效。
二、股权被擅自处分
由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股权处分损害实际出资人利益的风险。
《公司法司法解释三》第二十五条：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定（善意取得）处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
此条款内容体现出对商事外观主义原则的遵循，将善意第三人的信赖利益置于实际出资人的合同权益之上给予优先保护。如果受让人构成善意取得的要件，则名义股东擅自处分代持股权的行为是有效的，隐名股东只能请求名义股东承担损害赔偿责任，如果受让人不构成善意取得的要件，则名义股东擅自处分代持股权的行为是无效的。
三、股权被强制执行
名义股东自身出现问题，对实际出资人的利益造成损害的风险。如名义股东出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险。
《公司法司法解释三》第二十六条：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”
所以在名义股东因无法清偿自身债务而成为被执行人时，其债权人当然有权申请执行名义股东名下的股权，人民法院亦应予以支持。至于实际出资人与名义股东之间的法律关系属于内部关系，与名义股东债权人并无关联，实际出资人可以另行诉请名义股东赔偿其损失。
四、实际出资人股东资格无法恢复的风险
隐名股东因仅具备出资意愿或出资行为，缺少公司文件记载、工商登记等形式要件，其股东资格的认定较为复杂，存在股东资格无法恢复的风险。
正如前文所言，实际出资人与名义股东签订的股权代持协议实为委托投资合同关系，委托投资关系与股权归属关系是两个层面的法律关系，即使隐名股东实际出资，也不必然享有股东资格和股权归属。
新《公司法》第八十四条规定：“股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例:协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
隐名股东想要显名可以通过协商或者起诉的方式确认自己的股东资格，但由于有限责任公司的人合性，未参与实际经营的隐瞒股东想要显名最重要的是需要经过其他半数股东的同意。
马政鹏律师
上海明伦（苏州）律师事务所，执行主任，明伦律所马政鹏律师团队带头人，刑辩委员会主任，上海市浦东新区司法局法律讲师、上海市开放大学客座讲师、中共上海明伦（苏州）律师事务所支部委员会党支部书记。
多年来致力于各类法律疑难案件的理论研究和实践操作，代理过多起全国著名疑难案件，拥有丰富的执业经验。
马政鹏律师团队
是上海明伦（苏州）律师事务所骨干力量，以团队化的运营方式办理每一起案件，专业、精准和高效的原则贯彻于每个案件，在刑事辩护、合同纠纷、婚姻家事、劳动人事、企业法律顾问等领域有丰富的实践经验，获得了社会广泛好评。
