建筑工程施工是一个极其复杂的问题，涉及规划、设计、建造、质量、安全、污染等多个方面，任何一个环节出现问题都会导致该工程项目无法推进，所以在建筑工程中的风险防控意识极其重要。而劳务分包现象在施工过程中的十分普遍，其重要性更是不言而喻，但是目前对于劳务分包的相关规定，并没有像其他专业工程施工项目那么详细。所以，今天我们就一起来聊一聊建筑工程中劳务分包的几个常见问题。
案情简介
2010年6月16日，甲城建公司与乙建设公司签订《安置房工程合同》，合同约定：由乙建设公司承建某市快速通道延伸段安置房工程施工设计图纸范围内的所有内容，包括房屋建筑、小区道路、围墙、配套管网、园林绿化、灯饰等，合同价款暂定6800万元。但是乙公司在承包后将该工程的平基土石方的劳务作业部分，交给郑某履行，由郑某履行现场所有义务、承担全部责任。那么，郑某与乙公司订立劳务分包合同时，需要注意哪些问题呢？
法律分析
1.什么是劳务分包？
劳务分包，又称劳务作业分包，是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。劳务分包由于是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，并不属于《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”规定的专业工程分包范畴。总承包人、分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动关系，而是建设工程施工合同关系，实务中，有不少案件挂着劳务分包的名义，其实是转包及违法分包。
2.劳务分包人是否需要相应的资质？
劳务分包主体必须持有劳务作业企业资质，根据住房和城乡建设部2018年12月22日修订的《建筑业企业资质管理规定》【住房和城乡建设部令第45号】第五条、第十一条之规定，及2020年1月16日发布并生效的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》【建市规[2020]1号】规定，建筑施工企业应当具备劳务作业企业资质，且建筑企业资质中施工劳务资质不分类别与等级，由所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可。但是部分地区正在推行取消劳务资质，如江苏省住房和城乡建设厅2018年第7号《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》规定：“在本省行政区域内从事建筑劳务作为的企业不需要提供施工劳务资质”。
3.劳务分包是否可以分包给个人？
不可以。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”虽然该条没有规定不可以分包给个人，但是《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条明确规定：建设单位将工程发包给个人的的情形，属于违法分包。如果分包给个人的话，那么二者之间的劳务分包合同即为无效。
4.劳务分包是否可以转包？
不可以。转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人（即转承包人）。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”所以，转包是被明确禁止，如果出现转包的情况，二者签订的劳务转包合同也是无效的。
5.合法的劳务分包形式有哪些？
自带劳务承包。指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。零散的劳务承包。指企业临时用工，往往是为了一个工程项目而临时招用工人。成建制的劳务分包。指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程的承包劳务作业。
劳务分包现象司空见惯，但是为了保证工程质量及正常履行合同的角度出发，实际施工人、总包方、发包方都需要注意以上几点，提前防范法律风险，注重证据的固定和收集，以便维护自身合法权益。
法律依据
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条
发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条
存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；
（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
