引 言
商标显著性是一个抽象概念，显著性判定无法用一个量化的标准衡量，也一定程度上受审查员的主观因素影响。显著性不存在“有或无”的差别，只有强弱之分。臆造词一般被认为显著性较强，表示商品功能的词汇一般被认为显著性较弱，二者之间，存在一定的“模糊边界”。
商标的显著性概念
根据《商标审查及审理标准》的解释，商标的显著特征是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。本文把“弱显著性注册商标”理解为：在《商标法》第十一条边缘反复试探并最终获得核准注册的商标，即有一定显著性，符合商标获得注册的要件，但是使用在指定商品或服务上其显著性存在天然缺陷的注册商标。比如注册在“计算机软件、手机应用软件app”商品上的 “大姨妈”商标，注册在“蛋白饮品”商品上的“六个核桃”商标等。
“弱显著性商标”如何发挥作用
一方面，在本身能打的产品上大力宣传积极使用“显著性较弱注册商标”，从而使得该注册商标与商品提供者的密切联系根植于消费者内心，通过提供了大量的销售及使用证据，证明该商标名称能够与其商品形成一一对应关系，才有机会获得法院支持。
案例一：在“毛家饭店”案件中，最初显著性弱的商标，则可以通过企业不断的宣传与使用逐渐获得很强的显著性，让消费者意识到该商标是指特定商品或服务的出处，而不仅是在对商品或服务进行描述。企业在经营过程中也应通过积极维权防止他人将商标当商品或服务的通用名称使用。毛家饭店就是通过广泛的宣传和使用，积极打击“傍名牌”的违法行为，使得毛家品牌的显著性越来越强，获得了法律的有效保护。
案例二：在“1袋半”商标无效宣告行政案件中，今麦郎公司将“一袋半”商标和“今麦郎”商标同时使用。法院认为，基于相关公众的一般认知习惯，通常会将“今麦郎”识别为商标，而将“一袋半”看作是对商品重量的描述。因此，虽然诉争商标经过广告宣传并大量使用，但根据在案证据并不能证明其能够获得了显著特征，从而具备可注册性。
另一方面，在使用“显著性较弱注册商标”时借助特有的包装、装潢，从而弥补“显著性较弱注册商标”在发挥区别作用上的天然缺陷。权利人的名称、包装、装潢等标识欠缺固有显著性或显著性较弱，经过广泛宣传和大量使用，能形成区别商品来源的显著性，应予以保护；
案例三：在新百伦公司与纽巴伦公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，虽然视觉效果上仅为大写、加粗的N字母图形，显著性和识别性并不强，原本不具有固有标志识别特定商事主体或商品的含义，但是新平衡公司或原告在其广告宣传中大量且长期地通过展示“运动鞋两侧N字母装潢”来进行商品宣传，使用N字母的装潢已经成为“Newbalance”运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，且与商品功能性无关。通过新平衡公司及原告的长期宣传和反复使用，已经足以使相关公众将运动鞋两侧使用“N字母装潢”的商品与“Newbalance”运动鞋相联系，使该装潢具有了识别商品来源的显著特征，具有显著性。
判定商标显著性应当考虑哪些因素
判定商标是否具有显著性要首先考虑商标本身的构成要素是否具有可识性。案例四：在四川省高院审理的“青花椒”案件中，五阿婆火锅店对“青花椒”三个字的使用并非商标性使用，因为其向公众及店铺消费者表达了其提供的菜是“青花椒鱼火锅”，而且将“青花椒”使用在前，这样能够表示该“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，属于描述性使用。最终法院认为，五阿婆火锅店店招上的“青花椒”字样不具有识别服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆或误认，其使用行为不构成商标侵权，不应承担侵权责任。
判定商标是否具有显著性可以考虑商标标识的独创性。案例五：在五粮液公司对古井贡酒公司“年份原浆”商标无效宣告案件中，根据古井贡酒公司提交的“年份原浆”大量的使用证据，可以证明“年份原浆”通过古井贡酒公司大量广泛销售、宣传和使用，已具备了区分商品来源的识别作用，获得了商标的显著特征。北京知识产权法院审理认为，“年份原浆” 文字本身无特殊含义，其作为商标使用在指定的酒类商品上，单纯用作商标缺乏作为商标应有的固有显著性，但是诉争商标经过第三人长期的宣传和使用获得了其作为商标注册用以区分商品来源的显著识别特征。
判定商标标识是否具有显著性要和具体指定使用的商品及服务相结合。案例六：在“开晒啦”商标二审行政案件中，相关公众对于口号鲜见于该领域的经营活动，或者经过特定主体长期大量使用能够与该主体建立稳定对应关系时，虽然此类标志具有口号的宣传倡导的效应，但相关公众也能否通过该特定的口号识别商品或者服务的来源。
最终北京高院认为，诉争商标指定使用在计算机网络上提供在线游戏；筹划聚会(娱乐)；游戏器具出租；组织教育或娱乐竞赛；娱乐信息；在线电子书籍和杂志的出版等服务上，“开晒啦”并非这些服务提供者经常使用的口号，因此，将诉争商标使用在上述服务上，能够发挥区分服务来源的作用，诉争商标指定使用在上述服务上具有显著特征。
结 语
在商标侵权诉讼中，“弱显著性注册商标”首先必须能够证明自己可以发挥识别商品或服务来源的作用，才能够进一步主张被诉侵权行为已经导致了相关公众的混淆。显著性与混淆可能性呈现正相关，显著性越强的商标，越能使消费者印象深刻，此时一旦发生傍名牌、搭便车的行为，引起消费者混淆误认的可能性较高，反之，则混淆可能性较小。
“弱显著性注册商标”在商标侵权诉讼中应当尽可能的提供商标使用的时间、使用的地域范围、商品的销售数量、商标投入的广告费用和广告宣传的力度、第三方媒体对商标所属企业及其商品的评价、消费者对该商标所标示的商品的喜爱程度等证据用于证明权利商标通过积极使用与大量宣传已具备较强的显著性，从而使被诉侵权行为的存在将会造成相关公众的混淆误认的推论更具有说服力。
“弱显著性注册商标”从商标的取得、商标的使用以及商标的保护上来看，几乎毫无优势可言，在商标侵权诉讼中，如果没有强有力的使用宣传及知名度等证据加以弥补，保护范围窄、强度弱、侵权认定标准从严是“弱显著性注册商标”不得不面对的现状。经过大量审查实践得出，在“臆造词、任意性、暗示性、描述性、通用名称”这些类型的名字中，其显著性由强到弱，即臆造词的显著性最高，其可注册性较高，通用名称的显著性最低，其可注册性相应的较低，几乎很难注册。
因此，长远来看，建议企业在设计商标之初选择显著性较高的商标，才是企业在商标战略上应走的稳固发展之路。
作者：黄斌斌实习律师
