退休返聘的相关风险和隐患，单位也可以通过购买雇主责任险来进行规避。

但这里单位在购买保险时常常混淆雇主责任险和人身意外险，这里要说明的是，雇主责任险中，其赔偿义务已经由保险公司替代了，所以，雇主也有权在索赔金额内减少或者豁免其索赔责任；在人身意外伤害险中，保险人的赔偿措施并没有避免或减轻雇主对员工所应尽的赔偿责任。

也就是说，从法理上来说，受到了人身意外险赔偿的雇员仍可向雇主主张要求补偿的权利。

那既然享受了基本养老保险待遇的员工与单位的关系是比较没有异议的劳务关系，那么没有享受基本养老保险待遇的员工是否就可以与单位之间形成劳动关系了呢？

观点一：构成劳动关系

该观点的支持者认为，首先法律未禁止达到退休年龄的人可以劳动；其次是否享受到了养老保险待遇才是区分劳动和劳务的关键；最后从最高法院认定超过法定退休年龄的农民工依然构成工伤的规定来看，还是认可劳动关系的。

观点二：构成劳务关系

第二种观点当然就是认为不构成劳动关系，仍然是劳务关系。

这一观点的法律逻辑一般来说如下几点：首先，这种情形的劳动者不构成我国劳动法上合同主体资格，因此只能成立劳务关系；其次，退休之后，企业如果没有交纳社会保障的，那实操的一方是企业没有交纳社会保障，但是却要求企业按劳务合同来承担责任，这种也不可行；最后，至于劳动合同终止时，职工仍不能获得基本养老保险待遇的，如因企业未办理社会保险而无法补办的，企业应补偿职工的经济损失。

综上

据我们整理统计，发现大多数省市持第二种观点的比较多，也就是说主流观点还是认为即便达到了退休年龄仍未享受养老保险待遇的，仍大概率只能与用人单位之间构成劳务关系。

因此，这也提醒各行各业在享受退休返聘人员所带来的“利益”时，也要时刻关注用工风险，积极探索风险防控方法，防患于未然。

马政鹏律师

上海明伦（苏州）律师事务所，执行主任，明伦律所马政鹏律师团队带头人，刑辩委员会主任，上海市浦东新区司法局法律讲师、上海市开放大学客座讲师、中共苏州市姑苏区律师协会第六联合支部书记。

多年来致力于各类法律疑难案件的理论研究和实践操作，代理过多起全国著名疑难案件，拥有丰富的执业经验。

马政鹏律师团队

是上海明伦（苏州）律师事务所骨干力量，以团队化的运营方式办理每一起案件，专业、精准和高效的原则贯彻于每个案件，在刑事辩护、合同纠纷、婚姻家事、劳动人事、企业法律顾问等领域有丰富的实践经验，获得了社会广泛好评。